Berechnung von Schadensersatz bei Produktnachahmungen

Mit Urteil vom 28. Oktober 2021, Az. 6 U 147/20 hat das OLG Frankfurt a.M. ausführlich dargelegt, wie etwaige Schadensersatzansprüche in Fällen von Wettbewerbsverstößen zu berechnen sind.

Grundsätzlich kann ein Schadensersatzanspruch im Bereich des geistigen Eigentums (Urheberrecht, Markenrecht, sonst. gewerbliche Schutzrechte) auf drei unterschiedliche Weisen berechnet werden, nämlich als konkreter Schaden (einschl. ggf. eines entgangene Gewinns, § 252 S. 2 BGB), im Wege der Lizenzanalogie, und als Gewinnabschöpfung (vgl. z.B. § 97 Abs. 2 UrhG).

Bei Verstößen gegen Regeln des lauteren Wettbewerbs (UWG) gilt dies allerdings nur mit Einschränkungen, nämlich bei Verstößen gegen §§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 4 Nr. 3 oder Nr. 4 UWG, also bei unlauteren Produktnachahmungen (sog. lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz) und bei unlauteren Wettbewerber-Behinderungen. Gewinnabschöpfung kann nach § 10 Abs. 1 UWG n.F. zudem nicht von Wettbewerbern geltend gemacht werden, sondern nur von Wettbewerbsverbänden u.ä.:

"a) Die von der Rechtsprechung entwickelte sog. dreifache Schadensberechnung ist, soweit es die Rechte des geistigen Eigentums betrifft, durch das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7.7.2008 in Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie 2004/48/EG vom 29.4.2004 einheitlich geregelt worden (dazu BGH GRUR 2010, 1091 Rn 18 – Werbung eines Nachrichtensenders; Meier-Beck WRP 2012, 503). Danach kann bei der Bemessung des Schadensersatzes auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann ferner auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des Rechts eingeholt hätte, oder auf der Grundlage des entgangenen eigenen Gewinns.

Diese Grundsätze sind nicht nur bei Schutzrechten, sondern – allerdings mit Einschränkungen – auch im Lauterkeitsrecht anwendbar. Die dreifache Schadensberechnung ist insoweit anerkannt bei Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung der nach § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 3 und Nr. 4 geschützten Leistungen (BGH GRUR 1993, 55, 57 – Tchibo/Rolex II; BGH GRUR 1993, 757, 759 – Kollektion "Holiday"; BGH GRUR 2002, 795, 797 – Titelexklusivität; BGH GRUR 2007, 431 Rn 21 – Steckverbindergehäuse; BGH WRP 2017, 51 Rn 79 – Segmentstruktur). Eine Anwendung der Grundsätze der dreifachen Schadensberechnung auf sonstige Wettbewerbsverstöße (z.B. § 3 Abs. 1 i.V.m. § 4 Nr. 1 und 2 UWG) kommt dagegen in der Regel nicht in Betracht. Denn insoweit weist das Lauterkeitsrecht dem Mitbewerber keine dem Schutz der Leistung vergleichbare schützenswerte Marktposition zu (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler UWG, 39. Aufl. 2021, § 9 Rn 1.36b; a.A. Ohly GRUR 2007, 926, 927 f.)."

Entscheidet sich die_der Geschädigte für die die Schadensberechnung des "entgangene Gewinns", oder steht nur diese Berechnungsmethode zur Verfügung, so muss er_sie seine_ihren entgangenen Gewinn schlüssig darlegen und dazu i.d.R. seine_ihre interne Kalkulation offen legen:

"Zwar ist nachvollziehbar, dass die Klägerin ihre internen Kalkulationsdaten nicht offenlegen will. Dies ist jedoch zwingend erforderlich, wenn die Klägerin darlegen will, dass ihr durch das Verhalten der Beklagten ein bestimmter eigener Gewinn entgangen sei. Der Geschädigte darf sich nicht auf allgemeine Darlegungen zum mutmaßlichen Gewinn beschränken, sondern er muss produktbezogene Ausführungen machen, um dem Gericht eine Schadensschätzung zu ermöglichen. Er ist gehalten, die Kalkulation für seine Ware zu offenbaren (Ströbele/Hacker MarkenG, 10. Aufl. 2012, § 14 MarkenG Rn 464) und muss insbesondere Erlöse und produktbezogene Kosten einander gegenüberstellen (BGH GRUR 1980, 841, 842 f. – Tolbutamid; BGH GRUR 1993, 757, 759 – Kollektion Holiday; OLG Köln GRUR-RR 2014, 329; BeckOK MarkenR/Goldmann, 26. Ed. 1.7.2021, MarkenG § 14 Rn 750.3). Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag der Klägerin unzureichend, da sie lediglich eine allgemeine Gewinnspanne vorgetragen hat. Sie hätte zumindest die Gewinnspanne unter Darlegung der genannten Einzelheiten (Erlöse und Kosten) – bezogen auf die beanstandeten Modelle bzw. auf ihre mit diesen vergleichbaren Modellen – vortragen müssen."

Es reicht dann auch nicht aus, die Kalkulation hinter einer "Gutachtenwand" zu verstecken:

"Der Versuch der Klägerin, die Kalkulationsparameter hinter einer "Gutachtenwand" zu verstecken, indem sie einem Privatgutachter diese zugänglich gemacht hat, diese aber nicht in das Gutachten Eingang gefunden haben, ist daher nicht erfolgreich. Soweit die Klägerin dem in der mündlichen Verhandlung entgegengehalten hat, §§ 252 BGB, 287 ZPO entbinde sie insoweit von der Darlegung der Kalkulationsgrundlagen und sie weiterhin ein Sachverständigengutachten angeboten hat, kann dies zu keinem anderen Ergebnis führen.

Die Bestimmung des § 252 S. 2 BGB, nach welcher der Gewinn als entgangen gilt, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, und die Vorschrift des § 287 ZPO, nach der das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung darüber entscheidet, wie hoch sich ein unter den Parteien streitiger Schaden beläuft, entheben den Verletzten zwar der Notwendigkeit, den entgangenen Gewinn genau zu belegen. Sie ersparen es ihm jedoch nicht, dem Gericht eine tatsächliche Grundlage zu unterbreiten, die diesem eine wenigstens im Groben zutreffende Schätzung des entgangenen Gewinns ermöglicht (BGH GRUR 2016, 860 Rn 20, 21 – Deltmethrin II). Auf solche konkreten Anhaltspunkte kann nicht verzichtet werden, da der Schädiger sonst im Einzelfall der Gefahr einer willkürlichen Festsetzung der von ihm zu erbringenden Ersatzleistung ausgesetzt wäre. Bei aller Anerkennung des häufig bestehenden Beweisnotstandes des Geschädigten wäre dies mit dem Sinn und Zweck der §§ 287 ZPO, 252 BGB nicht zu vereinbaren."

Zudem muss der_die Geschädigte den Kausalzusammenhang zwischen der ihn_sie schädigenden, wettbewerbswidrigen Handlung des_der Verletzers_in, und seinem_ihren Schaden darlegen:

"Dem Verletzten obliegt es, die Kausalität zwischen der Verletzung und dem ihm entgangenen Gewinn nachzuweisen. Die Befugnis zur Schätzung der Höhe des Gewinns schließt auch alle Kausalitäts- und Zurechnungsfragen mit ein (Goldmann WRP 2011, 950, 953). Für den Nachweis eines Schadens bestehen in der Natur der Sache liegende Beweisschwierigkeiten, vor allem was die künftige Entwicklung des Geschäftsverlaufs betrifft.

In dem vorliegenden besonderen Fall ist nicht hinreichend dargelegt, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ein Gewinn mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. …"

Gelingt dies – wie im Fall des OLG Frankfurt – nicht, so besteht ein Anspruch auf Schadensersatz.